Eco Oro: el debate jurídico

Tomado de: www.sostenibilidad.semana.com

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Como si se tratara de un efecto cascada, la tensión regulatoria entre la protección de los intereses públicos y los derechos económicos de los inversionistas extranjeros tiene a Colombia enfrentando once arbitrajes internacionales de inversión extranjera desde el año 2016 a la fecha. Eco Oro Minerals Corp -Eco Oro- es una de esas controversias internacionales que cursan ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones-CIADI-. La disputa acapara la atención de distintos sectores, por cuanto está relacionada con la exploración y explotación de oro bajo el proyecto denominado Angostura, correspondiente al contrato de concesión minera 3452, localizado en buena parte del Páramo de Santurbán. Un ecosistema fundamental para interceptar, almacenar y regular el agua, lo cual lo convierte en una verdadera fábrica de ese recurso vital.

La controversia iniciada en el año 2016, de acuerdo con la solicitud de arbitraje presentada por Eco Oro surge como consecuencia de las resoluciones 2090 de 2014 (en especial) y la VSC 829 de 2016, adoptadas por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y por la Agencia Nacional de Minería -ANM- respectivamente. Mediante la Resolución 2090 el Ministerio de Medio Ambiente delimitó el Páramo de Santurbán. En lo que respecta a la Resolución VSC 829 de 2016, Eco Oro sostiene que la ANM solo le extendió la etapa de exploración del contrato de concesión 3452 en zonas fuera del área de reserva del Páramo de Santurbán.

Ambas resoluciones responden a dos sentencias de la Corte Constitucional. En la primera, la sentencia C-366 de 2011, la Corte declaró inexequible la Ley 1382 de 2010, pero con efectos modulados en el tiempo, dicha ley limitaba a futuro, pero no prohibía las actividades de explotación minera que se estuvieren adelantando a su entrada en vigencia. En contraste, en la segunda decisión, la sentencia C-035 de 2016, la Corte declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, prohibiendo la actividad minera en los ecosistemas de páramos. De ese modo, Eco Oro no podría aspirar a una licencia de explotación global para su proyecto Angostura, por ende, terminar el contrato de concesión 3452 y proceder con su prórroga en las áreas excluidas de minería. Según Eco Oro, la superficie protegida en el Páramo de Santurbán, de acuerdo con la Resolución 2090 de 2014, afectaría el 50.7% del área del contrato de concesión 3452.

Como consecuencia, Eco Oro con base en el Tratado de Libre Comercio -TLC- Canadá-Colombia alega, entre otras cosas, la configuración de una expropiación indirecta progresiva (artículo 811). El TLC no regla un test específico para analizar la expropiación indirecta, lo cual puede ser una desventaja para la defensa de Colombia, mas ello no impide que el tribunal con el propósito de construir una decisión más consistente y coherente apele a los de mayor aplicación por los Estados. Con lo cual el tribunal debería considerar: 1.-el impacto económico de la medida, incluyendo la disminución del valor de la inversión, la pérdida de control sobre la inversión y la duración en el tiempo de la medida, aclarando que debe tratarse de un impacto sustancial o severo, esto es, como si los derechos inherentes a la propiedad hubiesen cesado; (2) la naturaleza de la medida regulatoria, abarcando el interés público perseguido, el debido proceso, la buena fe, su carácter no discriminatorio y la proporcionalidad, y (3) la interferencia de la medida con las expectativas razonables de la inversión.

El anterior test pretende que el tribunal no solo concentre su atención en el impacto económico de la medida de regulación en la inversión, como criterio determinante para establecer si hubo o no una expropiación, sino que también considere las motivaciones que hay detrás de la decisión. Al respecto, hay casos como: Methanex Corporation c. Estados Unidos, Philips Morris c. Uruguay y Tecmed c. México, en los cuales, pese al impacto económico adverso de las medidas en la inversión, los tribunales respaldan el poder de regulación de los Estados, siempre que la garantía de un interés nacional esté respaldado por una medida no discriminatoria, expedida con buena fe y con proporcionalidad.

Lo indicado con respecto al caso de Eco Oro supone no solo entrar a valorar las medidas de regulación de los años 2014 y 2016 que planteó Eco Oro en la solicitud de arbitraje, sino, además la Resolución 1015 de 2011, proferida por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por la cual se negó a Greystar Resources Ltd. (hoy Eco Oro) una licencia ambiental global para llevar a cabo el proyecto Angostura de explotación de oro. De acuerdo con la decisión, la licencia es inviable porque el 80.6% del área a ser intervenida por el proyecto en el Páramo de Santurbán coincide con áreas de exclusión.

Luego, la Resolución 1015 de 2011 puede jugar un papel importante, por lo menos por dos razones. Primero, podría incidir en el análisis que el tribunal haga sobre su jurisdicción, en punto al término para iniciar la reclamación, ya que de acuerdo con el artículo 821 del TLC Canada-Colombia una reclamación deber ser sometida siempre que no hayan transcurrido “más de 39 meses desde la fecha en que el inversionista contendiente tuvo conocimiento por primera vez, (…) de la presunta violación y de que el inversionista contendiente ha incurrido en pérdidas o daños por esa razón.” Segundo, la Resolución 1015 pone en tela de juicio el desconocimiento del principio de proporcionalidad o de las expectativas razonables de Eco Oro, pues la administración mediante una decisión sustentada en un concepto técnico valoró el estudio de impacto ambiental presentado por Greystar, cinco años atrás con respecto al inicio de la reclamación internacional, concluyendo que era insuficiente frente a los efectos irreversibles causados.

Sera el tribunal quien a la luz de los estándares de derecho internacional evalué las Resoluciones 1015, 2090, VSC829 y la sentencia C-035 de 2016, a fin de determinar si las medidas que impactan la inversión de Eco Oro son o no compensables.

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